二、

2006年6月底，南宁市民梁佟在网上发布消息，召集网友到武鸣县境内的大明山赵江进行露营。7月8日，在梁佟的召集下，共有13名“驴友”（自助式户外运动参加者的昵称）乘车前往赵江露营。当晚“驴友”在赵江河床裸露的石块上露营。次日早上7时左右，赵江山洪暴发，河床中的帐篷被洪水冲走，21岁的湖北籍“驴友”小骆(化名)不幸被山洪冲走身亡。

事件发生后，小骆的家长将梁佟等其他12名“驴友”告上法庭，要求他们对小骆的死亡共同承担责任，并提出了人身损害、精神抚慰金等约35万元的诉讼请求。

经审理，南宁市青秀区人民法院作出一审判决：活动发起人梁佟承担60%的责任，死者小骆和其他“驴友”分别承担25%和15%的责任。根据这一比例，梁佟及其他“驴友”须向小骆的家属赔偿死亡赔偿、精神损害抚慰等共计21万余元，其中发帖人梁佟要承担16万余元的赔偿。[1]

三、

对于该案的一审判决，笔者认为颇有值得商榷之处。

首先，对于被告梁佟行为违法性的认定。法院认为，梁佟以“AA制”名义向“驴友”收取的60元的活动经费，梁佟未能证明没有任何盈余又不曾退过款给“驴友”，故法院推定其一定程度上具有营利性质。又因为梁佟没有营利资质，所以法院认为梁佟在此次户外活动中有一定的违法性。此处法院适用了举证责任倒置的规则，将证明“召集行为”不具有营利性的举证责任置于被告之上，在被告未能证明所收取原告的60元没有盈余又不曾退给“驴友”的情形下，由被告承担举证不能的不利后果。然而程序正义的一般要求是“谁主张，谁举证”，举证责任倒置的情形必须法定化。[2]而现行民事诉讼法以及证据规则对类似本案情形的“倒置”并无规定。此外，从诉讼的角度看，实行举证责任倒置的意义在于为法官查清案件事实真相并在此基础上作出公正的裁判提供制度保障。在医疗过错事件和公害、药害事件等那些通过高度科学性、技术性过程发生损害的场合，要求外行的受害者证明损害到底是否可能预见，对于预见到的危险加害者负有何种结果回避义务，以及是否可以说加害者已尽到该义务，这些对受害者来说简直就是强人所难。在这种场合下，与作为专门家、事业者的被告相比，作为受害者的原告，在科学的专门知识、理解能力上均处于劣势，并且根本谈不上准备证据的经济上的资力[3]。但本案中，证明被告梁佟收取原告60元系营利性质，并不是具备科学性、专业性特征的问题，将该证明责任倒置缺乏必要的法理依据。

其次，法院对活动发起人梁佟承担60%，死者小骆和其他“驴友”分别承担25%和15%的责任划分，缺乏依据。如果梁佟承担主要责任是基于法院对梁佟作为活动组织者的认定，尚有逻辑可循，那么让其他11名“驴友”也应承担15%次要责任的理由却过于苍白。法院认为这11名“驴友”在此次活动中，没有任何人提出防范风险的建议，也没有采取安全防范措施，均存在过于自信或疏忽大意的过失；另外，在发生危险时，“驴友”之间应当有互相救助的义务，总之，法院认定这11个“驴友”具有明显过错。在侵权行为法中，应以合理的预见标准来衡量行为人的行为是否具有过错。如果行为人的行为达到标准，那么他就没有过错，反之则有过错。预见标准一般分为普通预见水平和专业预见水平，前者指一般人通常对事务应具备的预见能力；后者是专业人士对其专业范围内的事务通常具有的中等预见水平。实务中，应首先根据一般人的个人才能和活动能力，决定在当时情形下能否达到这种认识或作出这种努力。对负有特殊义务者，还应根据其实际智力和能力作出进一步的判断。[4]本案中这11名驴友，既非活动召集者亦非活动组织者，更没有任何证据显示这11名驴友是户外探险运动的“专业人士”，并不负有特殊义务。因此，户外运动中天气的认知、露营地点的选择、防护措施的实施、遇到自然灾害时的互助，均不在这11位“驴友”预见范围之内，以普通预见水平作为本案的预见标准，本案11名同行“驴友”并无过错。在并非符合无过错责任的归责情形下，判令无过错的“驴友”对受害人进行民事赔偿，其中的法律逻辑漏洞显而易见。