四、

美国国家公园入口处有这样一句话：“入山者需自行负责自己的安全，国家公园不能保证能及时救援成功。”大凡参加过爬山、溯溪、穿越等自助旅游活动的“驴友”们对这句话均耳熟能详。这样一句提示，显示了侵权行为法上一个重要原则“受害人同意”。

古罗马时期就有“经同意的行为不为违法”的法谚。受害人同意作为侵权法上的重要抗辩事由，指受害人同意加害人对其实施加害行为或者自愿承担危险及相应后果。受害人同意应当具备下列要件：1、受害人同意应当预先作出，即在损害结果发生之前作出；2、受害人同意应当明确表示，但依据受害人的行为足以表明其对损害结果表示接受，亦可采取推定方式，如足球运动员被认为是对正常比赛过程中所将遭受的任何伤害给予了默示的同意；3、受害人同意的内容为对将来产生的损害后果的承担，从而免除侵害行为人对该项损害后果的责任；4、受害人同意应当真实、自愿，凡因欺诈、胁迫、错误作出的同意之意思表示，非为本人真实意思的，应视为无效，不得认定为受害人同意。[5]

通过上述分析可以看出，体育运动完全符合受害人同意原则。体育运动参加人，对于体育运动存在之危险应当推定其有清楚的认识，其“参加”行为本身即视为风险自担的意思表示。除非加害人故意或严重违反运动规则，体育运动中的加害人不因其行为承担侵权责任。从国外立法例来看，《埃塞俄比亚民法典》规定：“在进行体育活动的过程中，对参加同一活动的人或在场观众造成伤害的人，如果不存在任何欺骗行为或者对运动规则的重大违反，不承担任何责任。”[6]户外运动作为体育运动的一种，应当适用受害人同意原则。户外运动参加者在对危险及自我的挑战中寻求身体与意志的磨砺，这种危险，成为户外运动的乐趣所在。因此，户外运动参加者对危险的认识应当是更加确定的，更加清晰的。

上述案件的判决，未涉及户外运动中的受害人同意原则，有法律理念上的不当之处。

五、

还是那位写出《夏令营中的较量》的学者孙云晓，多年后在一篇文章里描述了他在日本的一些所见所闻。在一个座谈会上谈及日本组织中小学生攀登黑姬山时[7]，他对日本老师提出了两个问题：1、组织中小学生去攀登黑姬山探险是有危险的活动，日本的父母是否普遍支持？日本的教师是否普遍敢于组织？2、一旦发生了意外事故，学生父母会不会追究组织者的责任？意外事故如何处理？孙云晓的提问竟让一屋子的日本教师莫名其妙。沉思了一会儿，来自东京、北海道、名古屋、九州等地的教师们才开始回答。她们不认为登黑姬山是危险活动，在她们看来，登山是登上人生旅途的意思，日本的父母普遍支持，教师普遍敢组织，对中国父母常把学校、老师告上法庭的做法，她们感到难以理解。她们说，一旦发生了意外事故，日本人会认为是自己给集体添了麻烦，应当个人负责，严重伤害靠保险解决，一般不会追究组织者责任。[8]

现代化的法治不应当是一个“矫枉过正”的进程；中国的法律从对个人权利的漠视中苏醒，不应当立刻投入到将个人权利保护绝对神圣化的状态。一个国家，一个民族，不可能在用法律构建的温室中强大。我们的司法，在强调个人权利保护的同时，更应当通过法律的普适性，宣示一种价值取向。中国人民大学杨立新教授论及体育运动损害问题时谈到，体育运动“意义不单纯是为了参加体育运动的个别人，更是为了国家和民族的整体利益，使这个民族和国家的人民体质更健壮、身体更健康。相对而言，对于参加体育活动的人在体育活动中受到意外伤害的权利保护是必要的，但是在与全体人民、全民族的利益相比较，则更应当注重的是后者。”[9]再看上述案件的判决，将原本应当属于受害人风险自担范畴的损害归责于户外运动的召集人和参加人，作为户外运动伤害第一案，南宁青秀区法院的判决使得户外活动的法律风险陡升。

同时我们应当看到，法律并非在户外运动中无所作为，户外运动过程中的伤害理应纳入法律视野，但这不是简单的判令召集人、参与人共同赔偿受害人损失就可以完成的。我们应当通过法律制度设计，比如制订户外运动的行政法规，结束户外运动“无法可依”的尴尬现状。对于户外运动的风险，可通过建立全面的、甚至带强制性的户外运动保险制度，将损害后果转嫁于保险公司。如霍姆斯所言：“国家可能有意地使自己成为中间性质的事故保险公司，使所有的社会成员分担其公民不幸的负担”。[10]事实也的确如此，日本的家长、老师敢于鼓励未成年人参加探险活动，与日本发达的损害保险和责任保险制度不无关系。

法律于户外运动，正如大禹治水，在于疏而不在于堵。