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原题《食品安全的刑法规制亟待完善》

在去年底和今年初查办三聚氰胺奶粉案中，一个涉嫌生产销售数十吨三聚氰胺问题奶粉的主犯，最后只判了三年有期徒刑，而且缓刑三年。公安部治安局副局长徐沪近日在介绍办案情况时感慨，目前对问题奶粉的主犯处罚过轻，不足以震慑犯罪。他还举例称，天津一乳企高管在被捕时当着警方的面安慰家属，“别怕！最多判刑三年。”

对食品安全领域的犯罪人处罚过轻，这是事实。徐副局长的感慨也是诸多公众的疑惑。这不合民意的结果，可能来自两个方面的原因：一是执法不严，该严处的从轻了；二是立法不严，执法者想严处却找不到法律依据。

执法不严是个老问题。它的最终解决，要依赖于权利实现了对权力的制约。权力独大且刚，公民监督疲软，“执法必严”就注定会滑向“执法时宽时严”。宽严的选择权，在执法者或更高级官员的手中。于是我们就会惊讶地发现，同是食品安全犯罪，情节都特别恶劣，危害后果都特别严重，但“有的人死了，有的人还活着”。

对这样的“选择性执法”，有的是知法违法，有的在公众看来明显不当，但它却合法合规。这就涉及到立法的问题。如三鹿事件系列刑事案件的判决结果是，原三鹿集团董事长田文华以生产、销售伪劣产品罪，一审被判处无期徒刑。生产销售含有三聚氰胺混合物的张玉军、张彦章等6人则被法院认定“以危险方法危害公共安全”罪名成立，其中张玉军一审被判处死刑，高俊杰被判处死刑、缓期两年执行。而向原奶中添加含有三聚氰胺混合物并销售给三鹿集团的耿金平等人，则被法院认定为“生产、销售有毒食品罪”，耿金平因此罪名而被判处死刑。

这些不同的罪名，在刑法上都有法可依。田文华之所以能够免死，罪名的认定是关键。“生产、销售伪劣产品罪”的最高刑，就是无期。而“生产、销售有毒食品罪”和“以危险方法危害公共安全罪”的最高刑都是死刑。这些司法结果，虽有刑法依据，但难服众口。凭什么含有三聚氰胺的“蛋白精”就是“危害公共安全的危险品”，添加了“蛋白精”的原奶就是“有毒食品”，而以这种原奶为原料生产的奶制品却叫做“伪劣产品”？难道作为“产品”的三聚氰胺奶粉就不是“有毒食品”了？

从个案反思法律规定，不难看出刑法在关于食品安全犯罪的罪名设置上，存在一定的混乱。由于刑法制定在前，《食品安全法》对食品安全领域的扩展，还未能被刑法吸收。如刑法中关于“生产、销售伪劣商品罪”，在主体上只涉及生产、销售人员，在对象上只涉及食品。而《食品安全法》对食品以及食品添加剂、食品相关产品的生产经营者以及监管者都规定了相应的义务，当非食品生产、销售人员违背了法定义务需承担刑事责任时，就只能在“生产、销售伪劣商品罪”之外，去寻找解答。三鹿事件系列刑案中，五花八门的罪名，正源于此。

更值得注意的是，食品安全类犯罪的刑法完善，绝不应一味强调对安全事故责任的“重罚”——尽管这种“重罚”是必要的。相对食品安全来说，更重要的应该是通过“危险犯”的设置，预防食品安全事件的发生。刑法不只是惩罚结果犯，还可以规范危险犯。这和“醉驾入罪”是同样的道理。醉驾之所以应该入罪，是因为醉驾的行为给公共安全造成了危险，而不是因为醉驾已经造成了公共安全的重大损失。食品安全的刑法规制，也要坚持“预防为主”的原则，尽可能地细化危险犯。

刑法的修改，是近日舆论的焦点议题。对于现实而言，诸如对七十五岁以上老人废除死刑等等，因为司法实践中实际适用极少，这一问题也显得并不那么紧迫。而诸如食品安全犯罪的刑法完善，却事关每位公民的健康，不能再等也不能再拖了。