【不被刑事侦查机关欢迎的刑辩律师，恰是抵制和预防非法取证的关键性力量，也构成了侦查机关“不能”刑讯逼供的在场性制衡机制。】

据媒体报道，最高法正在制定有关非法证据排除的司法解释，在40个条款的初稿中，疲劳审讯、诱供、指供、威胁被告人、威胁证人等变相刑讯逼供等行为，将被视为非法证据，法院应予以排除。这一司法解释如若顺利出台，意味着中国司法在非法证据排除方面又前进了一大步。

现代国家，非法证据排除的程度，可视为检验法治文明的重要标志之一。中国历来有重实体轻程序的传统，刑事司法侧重对犯罪的结果追诉，忽略对嫌疑人程序性权利的保护，使得刑讯逼供长期存在，并造就了不少错案。针对此，十八届四中全会《决定》中明确要求，加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防。

所谓源头预防，就是彻底根治侦查人员非法取证的念头，让执法者不敢、不能也不愿依赖刑讯逼供去破案。“不敢”就是要加大对非法取证尤其是刑讯逼供行为的追责力度；“不能”就是从程序上确保执法的公开和社会监督；而“不愿”，就需要从审判环节对非法证据进行彻底排除，令其刑讯逼供获得的证据无益于定罪。只有法官令非法证据失效，才能将非法取证的动机从侦查人员头脑中“釜底抽薪”。美国的辛普森案件，因为法官认定了取证上存在的合法性瑕疵，使得警方“功亏一篑”。或许这在实体上错放了真凶，但法院对取证合法性的坚守，在更普遍的意义上为刑事侦查设定心理干预，推动整个侦查思维模式的改变。可见，审判中严把非法证据排除关卡，是倒逼侦查机关依法取证的关键。

与国外相比，中国立法确立的只是有限的非法证据排除规则，审判中能否守住法定的非法证据排除环节，很大程度上取决于对非法证据的认定。例如实践中，长时间审讯、不让嫌疑人睡觉等，是否应视为非法予以排除，立法规定并不明确。此次拟制定的司法解释，就是针对法律的模糊规定，为法院统一认定提供可操作性的准绳。尤其对于疲劳审讯这一备受关注的现象，解释初稿从每次询问时间设限、被讯问者每天休息时间下限、讯问过程中的休息饮食保障等三方面，作出了十分细致的安排。

但是也要看到，刑讯逼供之所以难以彻底纠治，原因是一切旨在保护嫌疑人权利的法律规定，在执行时都面临着一个不对等的环境限制。由于嫌疑人被刑事执法机关控制，在侦查阶段双方处于不平等的地位，处于被动的嫌疑人很难有效抵抗侦查机关的暴力。要防止出现变相的刑讯和非法取证，除了从审判的环节进行否定性评价，还要改变审讯的不对等格局，保障律师依法充分有效介入，以增强嫌疑人对抗非法取证的能力。事实证明，不被刑事侦查机关欢迎的刑辩律师，恰是抵制和预防非法取证的关键性力量，也构成了侦查机关“不能”刑讯逼供的在场性制衡机制。