法总是要施行的，但儒家却说：“刑不上大夫，礼不下庶人”（《礼记·曲礼》）因为在儒家看来，“劳心者治人，劳力者治于人”（《孟子·滕文公上》）。他们看到了一定的社会分工，但得出了人分高低贵贱的结论，从而在司法上体现出了明显的等级观。将这一等级观制度化的是历史上有名的“八议”制度。凡“亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾”者“大罪必议，小罪必赦”。由于官吏有着各种各样的特权，所以“官本位”思想长期而广泛地存在于国人心中。现在这一思想仍然存在，要命的是，改革开放让一部分人先富起来后，又多出了个“钱本位”思想。现在社会上弥漫着强烈的仇官仇富心态，为什么？一则因为他们占用了太多的社会资源，而资源是有限的，你多得太多了，我就会少得太少了，这就不是一个心理平衡不平衡的问题，而是影响到生存的根本问题。如果大学毕业后，工作找不到、房子住不起、女人娶不上，如何生活？怎么生存？二则因为他们过多的特权思想令人生厌。在一个非法治的时代里，有钱就了不起，有权就了不起，只要有了权有了钱，没有什么不能搞定的。甚至用钱可以换命、以权可以保命。这样，富人就可为所欲为，官吏就会逍遥法外。这些特权思想又不自觉地转移到了某些富二代官二代身上，由于他们得来全不费功夫，就容易更加的飞扬跋扈。

在司法方面，法治精神最看重“法律面前人人平等”，法家常常强调说：“王子犯法，与庶民同罪”、“是法平等，无有高下”。法治精神要求凡事要依法，不能受特权尊卑的影响，强调推行法治必须一视同仁，依法赏罚，“刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”（《韩非子·有度》）、“有功于前，有败于后，不为损刑；有善于前，有败于后，不为亏法。”（《商君书·赏刑》）现代人应建立起平等思想而反对特权（官本位、钱本位）思想。因为人是生而平等的，在法律面前，大家都是平等的主体，有权有钱没什么可骄傲的，没权没钱也没什么好卑屈的。大家都是追求自己幸福生活的独立主体，合法的自有法律保护，犯法的自有法律制裁。

6.守法方面：“亲亲相隐”重人情讲关系的潜规则与“咸从于法”普遍而严格地守法的明规则的对立

儒家主张“亲亲相隐”，据《吕氏春秋》记载，楚国有个很坦率的人叫直躬，他的父亲偷了别人的羊，他便亲自到官府告发。官府抓其父并要处以死刑，他请求代父受刑，这就是著名的“直躬父窃羊案”。奇怪的是，孔子并没有大赞直躬的孝心，反而认为直躬原本就不应向官府告发父亲的罪行，因为他认为：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”（《论语·子路》）将“亲亲相隐”制度化始于汉宣帝颁布的“亲亲得相首匿”诏令：“父子之亲，夫妇之道，天性也。自今，子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。”（《汉书·宣帝纪》）。《大清律例》甚至规定，子告父，若所告不实，即父无子所告之罪行，子当处绞刑；若所告属实，即父确有子所告之罪行，子亦须受杖一百、徒三年之罚。

国人将“亲亲相隐”通过血缘关系扩展到了整个社会，变成了一个重人情讲关系潜规则横行的“熟人社会”，有熟人懂潜规则的就好办事，没熟人又认死理的则寸步难行，现在司法案件中屡屡出现“人情案”、“关系案”无一不出于此。

而法治精神是反对这种以亲情扰法的，坚持“君臣上下贵贱皆从法”。韩非子对亲亲相隐批判得很彻底，他认为“直躬父窃羊案”在儒家中存在着明显的忠孝不能两全的二律背反：“以是观之，夫君之直臣，父之暴子也。”（《韩非子·五蠹》），他再举一例说明儒家的可笑之处，“鲁人从君战，三战三败。仲尼问其故，对曰：‘吾有老父，身死莫之养也。’仲尼以为孝，举而上之。”（《韩非子·五蠹》）作为真正有法治精神者，“是故诚有功，则虽疏贱必赏；诚有过，则虽近爱必诛。疏贱必赏，近爱必诛，则疏贱者不怠，而近爱者不骄也。”（《韩非子·主道》）；“法不阿贵，绳不挠曲。法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争。”（《韩非子·有度》）。哈耶克强调：“众议院所制定的法律，对他们自己，他们的朋友和社会大众，都必须有具有充分的效力。这种（境况）始终被认为是通情达理的政策能够将统治者与人民紧紧联系起来的最强大的纽带之一。”3在唯法是从这一明规则下，只有大家都普遍地且严格地遵守法律的规定，并让那些扰法的潜规则消于无形，法治才有可能得以实现。

7.对人性的认识方面：“人性本善”与“人性有恶”的对立

儒家文化的理论基础是性善论，《三字经》首句就是“人之初，性本善”，孟子说：“恻隐之心，人皆有之；羞恶之心，人皆有之；恭敬之心，人皆有之；是非之心，人皆有之。”（《孟子·告子上》）。也正是因为儒家相信人性是本善的，所以他们就认为只要依靠明君贤臣就可达王道实现“良人之治”，所以他们就将人的行为规范界定在“礼”这个最高标准上，所以他们就要求人们“温良宽恕、中庸调和”，所以他们就主张“三纲五常”，“亲亲相隐”等等。

而法治精神的理论基础偏向于性恶论，认为人性有恶。“民之性，饥而求食，劳而求佚，苦而索乐，辱则求荣，此民之情也”（《商君书·算地》）。由于人本性有“恶”，人与人之间、部族与部族之间就会相互争夺厮杀。为了定分止争，需要“立君”、“立禁”，于是便产生了国家和法律。

其实，“人类的相似性清楚地表现在人类的善良倾向上，也表现在邪恶倾向上。”4由于“人性的首要法则，是要维护自身的生存，人性的首要关怀，是对于其自身所应有关怀”。5所以就会出现，“人类由于志趋善良而有所成就，成为最优良的动物，如果不计礼法，违背正义，他就堕落为最恶劣的动物。”6儒家只是看到了人性善的一面而忽视了人性恶的一面，不符合对人性的客观、准确的认识，这恰正是其国家治理理论的根源性错误。而法治精神则特别注意到了人性的恶的方面，所以相较而言，更加符合对人性的客观、准确的认识，这也许是为什么最终法治必然要取代人治的根本原因吧。

二、儒家文化与法治精神的统一

用现代的眼光看，儒家文化中确实存在着许多糟粕的东西，但是也不能一棍子将其打死。历经几千年的风风雨雨，凝聚过古人无数心血的一种文化传承肯定也有其光辉灿烂的精华。那些精华的东西不会因时代的变迁而腐朽，反而可能会更加的神奇。

1.“以儒修身”内在修为与“依法治国”外部规制的统一

在儒家文化中特别有说服力的是它所饱含的修身之道。儒家哲学注重人的自身修养，要求人们要“忠”：“君使臣以礼，臣事君以忠。”(《论语·八佾》）林则徐说：“苟利国家生死以，岂因祸福避趋之”。要“孝”：“不得乎亲，不可以为人；不顺乎亲，不可以为子。”（《孟子·离娄上》）还要“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼。”（《孟子·梁惠上》）要“勤”：“业精于勤，荒于嬉；行成于思，毁于随。”（《进学解》）。要“俭”：“夫安人宁国，惟在于君。君无为则人乐，君多欲则人苦。”（《贞观政要·务农第三十》）要“仁”：“国君好仁，天下无敌”（《孟子·离娄上》）。要“义”：“君子之仕也，行其义也”（《论语·微子》）要“智”：“朝闻道，夕死可矣。”（《论语·里仁》）“见贤思齐焉，见不贤而内自省也。”（《论语·里仁》）要“信”：“人而无信，不知其可也。”（《论语·为政》）儒家哲学还要求人们有“入世”精神：“古之欲明明德于天下者；先治其国；欲治其国者，先齐其家；欲齐其家者，先修其身；欲修其身者，先正其心。”（《礼记·大学》）还要求人们有“公天下”气概：“大道之行也，天下为公，选贤与能，讲信修睦。故人不独亲其亲，不独子其子。”（《礼记·礼运》）凡此种种，多不胜数，这些思想过去是好的，现在仍然是好的。

完整的法治精神应当是“依法治国”与“以德修身”的完美结合。因为：一、法律不可能穷尽人类所有行为规范，道德规范则可以广泛而深刻存在于人的心中。博登海默形象地比喻“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角、拐角是极为困难的。”7而要照亮每一间房间、凹角、拐角的就唯有存在于每一个人心中的道德法则。二、思想指导行动，个体通过“以德修身”可以更好地进行立法、执法和守法。法律调整人们的外部关系，而道德则支配人们的内心生活和动机。如果人民的道德情况坏到证人普遍说谎、法官和其下属受贿的地步，程序规则在保证审判目的上又有什么效用呢？8所以，制度建构只是法治进程的开始，如何在制度运行中进一步使之完善，最终使良好的制度融入社会生活，使法律规范内化为人们“心中的法”，进而让这些制度在中国这片土地上生根发芽、开花结果才是我们的真正价值追求。9三、“以德修身”形成的良好社会风尚对良好的法治形成大有裨益。卢梭说：“规章都只不过是穹隆顶上的拱梁，而唯有慢慢诞生的风尚才最后构成那个穹隆顶上的不可动摇的拱心石。而且是一切之中最重要的一种；这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里；它形成了国家真正宪法。”10

通过“以德修身”使人们的行为既遵从于自己内心良好的道德法则，又遵从于法治下良好的外部法律规则，这对自己、对社会、对国家都是一件大好的事情。要提高道德修养，我们有现成的好东西，那就是我们前面列举过的儒家思想宝库。

2.从“德主刑辅”到“法律至上”的根本转变

法和儒不是没有统一过，在过去，法和儒的统一主要体现在“德主刑辅”上。孔子说：“大学之道，在明明德。”（《礼记·大学》）孟子主张：“施仁政于民，省刑罚”《孟子·梁惠王上》）。董仲舒说：“刑者，德之辅；阴者，阳之助也”（《春秋繁露》），他主张以德为主，以刑为辅，先德而后刑，明德慎罚，甚而通过“春秋决狱”把它推向实践。

时代发展后，儒家文化的治国理念确实落伍了，尤其是其将个人修养的道德教化上升到治国方法后，其认识论上的人性本善的理论瑕疵更加突出了其方法论上的不足之处。对此，商鞅的评价是很中肯的，他说：“仁者能仁于人，而不能使人仁；义者能爱于人，而不能使人爱，是以知仁义之不足以治天下也。”（《商君书·画策》）如果说古罗马和大秦帝国的古典法治还只是处于“民刑之治”的法治初级阶段，那么，自卢梭之后，现代法治就已经进入到了其更高一级的阶段——“宪政之治”，而“宪政之治”最突出的地方就是民主与法治的结合。我们现在的法治建设如果还只是停留在简单地进行“民刑之治”上，那显然是与时代特征不符的。也就是说我们法治建设的目标必定要是民主的法治。而儒家文化所强调的三纲五常等等与民主相较则何止是差之千里万里，这也就难怪当年“五四运动”在请进“赛先生”与“德先生”的同时，还要打倒“孔家店”了。

过去的人治可以容得下“法制”，但现今的法治却委实再也容不下“人治”。关于儒家文化与法治精神的统一，我们必得从过去的“德主刑辅”根本转变到现今的“法律至上”上来。在行法治的当今时代，面对我们可敬的儒家文化，我们也只能坚定地说：“以儒修身，可以；以儒治国，不可以。”

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